הגמרא בדפים לח-לט עוסקת בדין מחאה בחזקת ג׳ שנים. כזכור, מחאתו של המרא קמא היא הכלי שבאמצעותו הוא מונע מהחזקה לחול. אם המרא קמא ישתוק ולא ימחה במשך שלוש שנות החזקה, יוכל המחזיק בקרקע לקבל אותה לידיו.
עיקר הדיון בסוגיה זו עוסק בדין מחאה שלא בפניו. לפי רוב הדעות בגמרא, מחאה שלא בפניו נחשבת מחאה. על אף שהמרא קמא מחה שלא בפני המחזיק בקרקע – מחאתו מועילה לבטל את החזקה. כך מנמקת זאת הגמרא:
״חברך – חברא אית ליה, וחברא דחברך – חברא אית ליה״
אמנם המחאה הייתה שלא בפני המחזיק, אך במוקדם או במאוחר הוא בוודאי ישמע עליה. האנשים אשר בפניהם התבצעה המחאה יספרו על כך לחבריהם, וחבריהם לחבריהם, עד שבסופו של דבר תגיע השמועה גם לאוזניו של המחזיק.
דיון נוסף במחאה שלא בפניו נמצא בראשית הפרק. כפי שראינו בשיעור הראשון, הגמרא שם מחפשת מקור לדין חזקת ג׳ שנים. אחת האפשרויות שמציעה הגמרא היא ללמוד דין זה משור מועד: כשם ששור נעשה מועד לאחר שנגח שלוש פעמים, כך נוצרת חזקה בקרקע לאחר שהאדם ישב בה שלוש שנים. אולם, הגמרא מקשה על הבנה זו:
״מתקיף לה רב עוירא: אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה, דומיא דשור מועד; מה שור המועד בפניו בעינן, אף הכא נמי בפניו בעינן!״
לפי קושיה זו של הגמרא, יהיה צורך במחאה בפניו של המחזיק דווקא, כשם שהעדאת שור נגחן צריכה להיעשות דווקא בפני הבעלים.
הראשונים על אתר התקשו בהבנת קושיה זו של הגמרא. הבסיס לקושיה הוא ההשוואה בין שור המועד לחזקת ג׳ שנים. ראוי היה, אם כן, שקושיית הגמרא תתייחס לעצם החזקה, ולא למחאה. על הגמרא היה להציע שחזקה שלא בפניו לא תיחשב כחזקה, כשם שהעדאת שור שלא בפני הבעלים איננה מועילה. אך הגמרא כלל איננה מתייחסת לחזקה שלא בפניו, ומקשה רק מדין מחאה שלא בפניו. מהו הטעם לכך?
הראשונים מתמודדים עם קושיה זו בדרכים שונות. דרך אחת מציע בעל המאור:
״אלא משום שהחזקה תלויה במחאה, ועיקר הטעם לחזקה מפני זה שלא מיחה עליו, ואם מחאה שלא בפניו לא היתה מחאה – לא היתה חזקה שלא בפניו חזקה, ומפני שמחאה שלא בפניו הוה מחאה – הויא חזקה שלא בפניו חזקה״
לדעת בעל המאור, יש קשר הדוק בין מחאה לחזקה. בהווה אמינא של הגמרא, כאשר אנו סוברים שמחאה שלא בפניו אינה מחאה – גם חזקה שלא בפניו אינה חזקה. החזקה חייבת להתבצע בפניו של המרא קמא, כדי לאפשר לו להגיב ולמחות בפני המחזיק. לעומת זאת, למסקנת הגמרא, כאשר אנו סוברים שמחאה שלא בפניו נחשבת אף היא כמחאה – גם חזקה שלא בפניו תתקבל. הגמרא התייחסה בדבריה רק למחאה, שבה תלוי עיקר הטעם של החזקה, אך אותו הדין יחול גם ביחס לחזקה.
התוספות הציעו פתרון אחר לקושיה על הגמרא:
״והא דנקט מחאה ולא נקט חזקה, משום דחזקה נשמעת טפי מהעדאה, אבל מחאה אינה נשמעת יותר״
לפי תירוצם של התוספות, הגמרא לא הציעה שחזקה שלא בפניו לא תהיה חזקה, כיוון שאפילו בהווה אמינא פשוט שחזקה שלא בפניו היא חזקה טובה. מחאה היא מעשה חד פעמי שאין לו קול חזק ואינו מתפרסם בקלות. לכן, אם ימחה המרא קמא שלא בפני המחזיק – יש חשש שהמחזיק לא ישמע על כך. לעומת זאת, חזקה בקרקע היא תהליך מתמשך, ויש לה קול חזק הרבה יותר. כיוון שכך, פשוט לגמרא שהשמועה על החזקה תגיע לאוזניו של המרא קמא, והחזקה תועיל גם שלא בפניו.
תירוץ הפוך לזה של התוספות מציע העיטור (׳מחאה׳ מד: במהדורת רמ״י). גם העיטור סבר שיש הבדל בעוצמת הקול בין חזקה למחאה. אך לדעתו דווקא למחאה יש קול חזק יותר. מחאה נועדה מראשיתה להתפרסם ולהישמע, ואנשים יטרחו ויעבירו את השמועה מפה לאוזן. לעומת זאת, כאשר מדובר בחזקה, ייתכן שאנשים לא יספרו לחבריהם על החזקה, כיוון שהם סבורים שהמחזיק בקרקע הוא הבעלים, ואין זה אירוע חריג. לכן, פשוט לגמרא שחזקה שלא בפניו לא תועיל, והדיון הוא רק ביחס למחאה.
המכנה המשותף לפירושם של התוספות והעיטור הוא ששניהם מתייחסים להבדל הקיים במציאות בין עוצמת הקול במחאה ובחזקה. ניתן גם לחשוב על הבדל אחר. ייתכן שההבדל איננו במציאות, אלא בדרישה ההלכתית בכל אחד מהתחומים. גם אם במציאות עוצמתו של הקול זהה, עדיין קיים הבדל בין חזקה למחאה, כיוון שהרף הנדרש בכל תחום הוא שונה.
חזקה במהותה איננה מעשה הצהרתי. החזקה קובעת מציאות בשטח, מציאות שבסופו של דבר תגיע לידיעתו של המרא קמא. כאשר מדובר בחזקה, די בקול בעל עוצמה נמוכה כדי להעביר את השמועה. מחאה, לעומת זאת, נועדה במהותה להעברת מסר אל המחזיק. כיוון שכך, ההלכה דורשת מהמחאה שתהיה מסוגלת לעורר קול חזק. רק מחאה כזו נחשבת כמחאה מועילה. לפי דברינו, ייתכן מצב שבו קול באותה עוצמה יספיק כדי שנוכל לקבל חזקה שלא בפניו, אך לא יהיה די בו כדי לקבל מחאה שלא בפניו.
למסקנת הגמרא, גם מחאה שלא בפניו נחשבת כמחאה. ניתן להבין, שעל פי המסקנה אין הבדל בין מחאה בפניו או שלא בפניו. שתי המחאות האלה זהות לחלוטין. אך ייתכן שגם למסקנה קיים הבדל בין שני סוגי המחאות, הבדל שיבוא לידי ביטוי במקרים מסוימים.
הגמרא בדף לט: מתלבטת בשאלה בפני כמה אנשים צריכה להתבצע המחאה – שניים או שלושה. כמובן, כאשר המחאה נעשית שלא בפניו של המחזיק, יש צורך למחות בפני אנשים אחרים שיעבירו הלאה את הידיעה. מה הדין כאשר המחאה היא בפניו? הרמב״ן מציע את האפשרות, שהמחאה בפניו תועיל אפילו אם היא נאמרה בנוכחותם של המחזיק ואדם אחד נוסף בלבד:
״מסופק אני במחאה בפניו ובפני אחר, אם מחאה היא״
לפי הצעה זו של הרמב״ן, מצאנו מקור להבדל הלכתי בין מחאה שלא בפניו למחאה בפניו: מחאה שלא בפניו צריכה להתבצע בפני שני אנשים לפחות, ואילו במחאה בפניו די באדם אחד מלבד המחזיק עצמו. אולם, זהו הבדל טכני בלבד, הנובע מהצורך לדאוג לכך שהמחאה תגיע בסופו של דבר לידיעתו של המחזיקא.
ייתכן שקיים חילוק מהותי יותר בין מחאה בפניו לבין מחאה שלא בפניו. במספר תחומים הלכתיים מצאנו שאכן יש משמעות מיוחדת למעשה הלכתי הנעשה בפני האדם אשר אליו מכוון אותו מעשה. כך לדוגמה קיימות דעות הסוברות שציווי הבעל על כתיבת גט חייב להיות בפני האדם המתמנה לכתיבה (עיין רמב״ן
גיטין סו: ד״ה ואמר רב חסדא, בקטע המתחיל ״קשיא לי...״). מצאנו גם שביטול שליח חייב להתבצע בפניו של השליח
ב.
ניתן אם כן להציע, שגם אצלנו קיים הבדל מהותי בין מחאה בפניו לבין מחאה שלא בפניו. ייתכן שההבדל בין המחאות יבוא לידי ביטוי באופן שבו המחאה פוגעת בחזקה. כאשר המחאה היא בפניו, היא מצליחה להרוס לחלוטין את החזקה ולבטלה. לעומת זאת, כאשר המחאה איננה בפניו – החזקה עצמה ממשיכה להתקיים, אלא שתוקפה ההלכתי בטל, והמחזיק איננו יכול לטעון לבעלות על הקרקע על סמך חזקה זו.
הנפקא מינה לחילוק זה עשויה להיות במקרים של ספק. באופן כללי, במצבים בהם קיים ספק האם הייתה חזקה טובה או לא – יש לדון בשאלה על מי מהצדדים מוטל להביא ראיה לטובתו. הראשונים דנו בכך ביחס לסוגיה שבראשית הפרק:
״ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ביתא?
אמר ליה: מינך זבנתיה, ואכלתיה שני חזקה.
אמר ליה: בשוקי בראי הואי״
במקרה שמתארת הגמרא, המחזיק בקרקע טוען שהוא קנה אותה מהמרא קמא, ושיש לו חזקת שלוש שנים. המרא קמא טוען כנגדו, שהחזקה איננה מועילה, כיוון שבמשך אותה תקופה הוא היה בארצות רחוקות, ולא היה באפשרותו לשמוע על החזקה ולמחות.
מפשט לשון הגמרא משתמע שטענתו של המרא קמא התקבלה. אנו מאמינים לו גם מבלי שיביא ראיה לדבריו. המחזיק הוא אשר צריך להביא ראיה על כך שהמרא קמא היה במקום קרוב ויכול היה למחות. כך הבין גם רבנו יונה:
״על המחזיק להביא ראיה שהיה עמו במדינה... לפיכך כל זמן שלא נתברר לנו בעדים שהיה עמו במדינה כדי שיהא מוטל עליו למחות – אינה חזקה״
(עליות דרבנו יונה בבא בתרא ל. ד״ה עלה בידינו במעשה דשכונאי גואי).
הרא״ש חלק על רבנו יונה, וסבר שהמרא קמא לא נאמן בטענתו, ומוטל עליו להביא ראיה לדבריו:
״ויש מביאין ראיה מכאן, שאם המערער אמר: ׳לא הייתי במדינה כל אותן שלש שנים שהחזקת בו׳ – נאמן, וצריך המחזיק להביא ראיה שהיה במדינה.
ונראה לי שאין ראיה מכאן, דאפשר שהיה הדבר ידוע שהיה בשוקי בראי״
לדעת הרא״ש, המרא קמא צריך להביא ראיה לכך שהוא היה במקום רחוק. כל עוד הוא לא מביא ראיה כזו – אנו מקבלים את טענתו של המחזיקג.
ה׳קצות׳ (קמ״ו ס״ק ב) מבאר שיש חילוק בין מקרים שונים של ספק ביחס לחזקת ג׳ שנים. במקרה שהספק הוא האם בכלל הייתה חזקה – על המחזיק להביא ראיה שאכן החזקה התקיימה. לעומת זאת, במקרה שבו ידוע לנו שהייתה חזקה, אלא שיש ספק האם חזקה זו מועילה – על המרא קמא להביא ראיה שהחזקה איננה מועילה.
לדעת הרא״ש, החזקה במקרה שלנו היא חזקה טובה ושלמה. המרא קמא לא חולק על כך שהייתה כאן חזקה טובה. הוא טוען שהחזקה איננה מועילה, כיוון שהוא היה במקום רחוק. במקרה זה, על פי ביאורו של ה׳קצות׳ – מוטל על המרא קמא להביא ראיה לטענתו. כל עוד הוא איננו מביא ראיה כזו, נוכל לסמוך על החזקה.
את שיטת רבנו יונה ניתן לבאר בשני אופנים. ייתכן שהוא חולק על העיקרון של ה׳קצות׳. לדעתו תמיד מוטל על המחזיק להביא ראיה, אפילו כאשר החזקה בפני עצמה היא טובה. לחלופין, ייתכן שגם רבנו יונה מודה לעיקרון של ה׳קצות׳, המחלק בין ספק בחזקה עצמה לבין ספק בגורם חיצוני המונע את פעולת החזקה. אולם, הוא חולק על הרא״ש בהערכת המקרה שלנו. לדעתו, כאשר המרא קמא נמצא במקום רחוק, אין כאן רק גורם חיצוני המונע מהחזקה לחול, אלא עצם קיומה של החזקה מתערער. חזקה שאיננה מאפשרת למרא קמא למחות איננה חזקה. המחזיק הוא אשר יצטרך להביא ראיה לכך שהמרא קמא היה איתו במדינה, ולא להיפךד.
מכאן נחזור לנושא הדיון שלנו – מחאה שלא בפניו. אם נקבל את העיקרון שחידש ה׳קצות׳, נוכל להציע נפקא מינה לחילוק הנ״ל בין מחאה בפניו לבין מחאה שלא בפניו. על פי דברינו לעיל, מחאה בפניו הורסת כליל את החזקה. לכן, אם יתעורר אצלנו ספק ביחס למחאה כזו – המחזיק הוא אשר יצטרך להביא ראיה. לעומת זאת, כאשר המחאה איננה בפניו – היא איננה מבטלת את החזקה, אלא רק מונעת את פעולתה. במקרה זה, אם יתעורר אצלנו ספק כלשהו – נטל הראיה יהיה על המרא קמא, ולא על המחזיק.
עסקנו עד כה במושג של ׳חזקה בפניו׳. עדיין צריכים אנו לברר איזו מציאות מוגדרת כ׳בפניו׳ של המחזיק.
בשאלה זו נחלקו הראשונים: רש״י (
כתובות יז: ד״ה ואי קסבר) מבאר שחזקה שלא בפניו היא כאשר המחזיק נמצא בעיר אחת והמרא קמא בעיר אחרת. מדבריו נראה שאילו היו שניהם באותה עיר, המחאה הייתה נחשבת כמחאה בפניו. הרשב״ם (
בבא בתרא לח. ד״ה אי קסבר) חולק על כך, וסובר שאפילו כאשר שניהם באותה העיר – אין זו מחאה בפניו. נראה שלדעת הרשב״ם רק מחאה הנאמרת בנוכחותו של המחזיק נחשבת כמחאה בפניו.
ניתן לתלות את מחלוקת הראשונים בהבנות השונות לגבי משמעותה של מחאה בפניו. אפשרות אחת היא שאין הבדל מהותי בין מחאה בפניו ושלא בפניו. ההבדל ביניהם הוא טכני בלבד; כאשר המחאה היא בפניו הוא בוודאי שומע על כך באופן ישיר, מבלי להזדקק לשמועות רחוקות. לפי הבנה זו נוכל לקבל את שיטת רש״י, הסובר שדי בכך שיהיו באותה העיר. קרבת המקום מספיקה כדי להבטיח שהמחזיק ישמע על המחאה, גם אם היא לא התבצעה בנוכחותו.
אפשרות אחרת היא שקיים דין מיוחד למחאה בפניו, המעניק לה מעמד הלכתי השונה באופן מהותי ממחאה שלא בפניו. הבנה זו יכולה להוות בסיס לשיטת הרשב״ם, הדורש שהמחאה תהיה בנוכחותו של המחזיק דווקא, ואין די בכך שהמחזיק נמצא בקרבת מקום.
הגמרא בסוגייתנו מבארת מהו נוסח המחאה:
״פלניא גזלנא הוא – לא הויא מחאה.
פלניא גזלנא הוא, דנקיט לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה לדינא – הויא מחאה״
על פי דברי הגמרא, לא די באמירה כללית שהמחזיק בקרקע הוא גזלן. יש צורך לפרט שהגזלנות באה לידי ביטוי בכך שהוא מחזיק שלא כדין בקרקע השייכת למוחה, ובכוונתו של המוחה לתבוע אותו לדין.
בראשונים קיימות גישות שונות ביחס לנוסח המדויק של המחאה. הרשב״ם מביא שתי דעות לגבי החלק האחרון במשפט – ״ולמחר תבענא ליה בדינא״, האם חלק זה מעכב, או שהמחאה היא מחאה טובה גם בלעדיוה. באופן כללי ניתן לומר, שבבסיס המחלוקת עומדות הבנות שונות בנוגע לאופי המחאה. חלק מהראשונים העניקו למחאה אופי פורמאלי ומוגדר. הם סברו שעליה להתבצע בדקדוק על פי כללים ברורים ומדויקים. ראשונים אחרים מיעטו מאופיה הפורמאלי של המחאה, והסתפקו באמירה המעבירה את המסר באופן ברור. הגישה האחרונה מאפשרת חופשיות גדולה יותר ביחס לנוסח המדויק של המחאה.
מצאנו בגמרא מספר מקורות לכך, שמעשה המבטא מחאה עשוי להוות תחליף למחאה מילולית. דוגמה אחת לכך נמצאת להלן בפרקנו
(בבא בתרא מב.). הגמרא שם קובעת, שאם המרא קמא מוכר את הקרקע – ״אין לך מחאה גדולה מזו״, ולכן אין שם צורך במחאה בדיבור. נראה שמקורות אלה מובנים יותר על פי הגישה הממעטת את הפן הפורמאלי שבמחאה, ומוכנה לקבל דרכים שונות המעבירות את אותו מסר
ו.
בדברינו עד כה הדגשנו שהמחאה אמורה להגיע לאוזניו של המחזיק בקרקע. כפי שראינו, מסקנת הגמרא היא שמחאה מועילה אפילו שלא בפניו, כיוון שאנו סומכים על כך שהשמועה תעבור מפה לאוזן ותובא לידיעתו של המחזיק. מה יהיה הדין במקרה שידוע לנו שהמחזיק בקרקע לא שמע על המחאה?
בשאלה זו נחלקו הראשונים. התוספות סברו שמחאה מועילה אפילו במקרה זה:
״דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחאה – מהני לבטל החזקה״
כדעת התוספות כתב גם רבנו יונה בראשית הפרק (עליות דרבנו
יונה כט. ד״ה אלא אמר רבא).
מדברי הרמב״ם משתמעת הבנה אחרת. הרמב״ם מבאר בלשונו את נימוק הגמרא לכך שמחאה שלא בפניו מועילה:
״...מפני שאומר לו: חברך יש לו חבר, וחבירו יש לו חבר, וחזקה שהגיע אליך הדבר״
(רמב״ם הל׳ טוען ונטען פי״א ה״ה).
לפי הרמב״ם, מחאה שאינה בפניו מועילה מפני שקיימת חזקה שהמחזיק שמע עליה. ניתן לדייק מדבריו, שאם ייוודע לנו בבירור שהמחזיק לא שמע על המחאה – המחאה לא תועיל.
מסתבר שמחלוקת זו בין הראשונים נובעת מההבנות השונות בנוגע לאופן פעולת חזקת ג׳ שנים. כפי שראינו בשיעור הראשון, רבא מבסס את החזקה על כך שאדם הקונה שדה נזהר שלא לאבד את שטר המכירה במשך שלוש שנים. הראשונים הבינו בדרכים שונות את משמעותו של גורם זה. כך מבאר זאת רבנו יונה:
״פירוש, כיון דטפי לא מזדהר – אית ליה למחויי, ומדלא מיחה אמרינן דודאי זבנה״
(עליות דרבנו יונה כט. ד״ה אלא אמר רבא).
לדעת רבנו יונה, מוטל על המרא קמא למחות בתוך שלוש שנים שבהן נזהר הקונה בשטרו. אם הוא אינו מוחה בתוך פרק הזמן הזה, הדבר מהווה ראיה שהוא מכר את הקרקע. ראיה זו היא הבסיס לחזקת ג׳ שנים.
הבנה זו של רבנו יונה מובילה אותו לשיטתו בעניין מחאה שלא בפניו. על פי שיטתו, אין צורך בכך שהמחאה תגיע לאוזניו של המחזיק. תפקידה של המחאה הוא לבטל את הראיה שבשתיקתו של המרא קמא. כאשר המרא קמא מוחה ואינו שותק – התשתית לחזקה בטלה, ואין חשיבות לעובדה שהמחזיק כלל לא ידע על מחאה זו.
הרמב״ם כנראה הבין את אופן פעולת החזקה בצורה שונה. לדעת הרמב״ם, עצם המוחזקות בקרקע היא התשתית לחזקת ג׳ שנים. העובדה שאדם נזהר בשטרו שלוש שנים יכולה להוות ריעותא בטענתו – אם השטר איננו נמצא בידו בתוך אותה התקופה, הדבר מערער את טענתו שהוא קנה את הקרקע. מחאתו של המרא קמא נועדה להזהיר את המחזיק, ולגרום לו לשמור על השטר לתקופה יותר ארוכה. כיוון שזהו תפקידה של המחאה, מובן מדוע המחאה לא מועילה אם המחזיק לא יודע עליה. במקרה כזה, לא ניתן לצפות ממנו שישמור על השטר, והעובדה שהשטר איננו בידו לא מערערת על חזקתו בקרקעז.
הזכרנו לעיל את דיון הגמרא בשאלה האם החזקה צריכה להיות בפני שני אנשים או שלושה (לט). הגמרא מציעה הסבר לדעה המסתפקת בשני אנשים:
״מאן דאמר בפני שנים סבר סהדותא בעינן״
שני האנשים נועדו לשמש כעדים על המחאה. מדברי התוספות על אתר (ד״ה סהדותא) משתמע שהצורך בשני עדים איננו חלק מהותי מהמחאה עצמה. פעולתה של המחאה מתקיימת גם אם היא נעשית בפני אדם אחד, המספיק כדי להפיץ את השמועה הלאה. הצורך למחות בפני שניים נובע משיקול חיצוני – באמצעות שני העדים ניתן יהיה להוכיח את קיומה של המחאה לאחר זמן.
הראב״ד הבין אחרת. לדעת הראב״ד, שני האנשים אשר בפניהם מתבצעת המחאה (וכן עניינים נוספים המפורטים בגמרא מ.) הם עדים לקיום הדבר. מחאה שלא תיאמר בפני שניים – איננה מחאה כלל. דבריו של הראב״ד הובאו בשיטה מקובצת:
״אמר אברהם: לכאורה הא דאמרינן להו בפני שנים, לאו מפחד כפירה הוא, אלא שאין מתקיים המעשה אלא בשנים, ואפילו הוא מודה לו״
נפקא מינה בין שתי ההבנות עשויה להיות במקרה בו המרא קמא מחה פעמיים, ובכל אחת מהפעמים המחאה הייתה בנוכחות אדם אחד בלבד. לפי ההבנה הפשוטה מחאה כזו תועיל, שהרי בסופו של דבר יש שני עדים היכולים להעיד על המחאה. לפי הראב״ד, לעומת זאת, לא תהיה כאן מחאה, שכן אף אחת מהמחאות לא נאמרה בפני שני אנשים היכולים להוות עדי קיוםח.
א. עיין שו״ע חו״מ קמ״ו, ב המביא מחלוקת האם מחאה בפני המחזיק בלבד מועילה. הנימוק הפשוט לכאורה לדעה שהחזקה אינה מועילה הוא שיש למחזיק מיגו, שהיה יכול לטעון שהמרא קמא לא מחה. לפי זה, באופן עקרוני מחאה בפניו בלבד אמורה להועיל, אילו המיגו לא היה קיים. אולם עיין סמ״ע סק״ד המבאר את הדעות בצורה שונה.
ב. משנה גיטין לב. אמנם, במשנה שם מבואר שמעיקר הדין ניתן לבטל שליח אף שלא בפניו, והצורך לבטל בפניו נובע מתקנת חכמים. אך גם מעיקר הדין קיים חילוק בין ביטול שלא בפניו, שחייב להיות בפני שניים או שלושה אנשים
(גיטין לב:), לבין ביטול בפני השליח, בו אין צורך באנשים נוספים (עיין רמב״ם הל׳ גירושין פ״ו הט״ז).
ג. מסקנת הרא״ש היא אכן שהמרא קמא נדרש להביא ראיה. אולם, מהמשך דבריו נראה שאנו דורשים זאת ממנו רק משום שטענתו בלתי סבירה. לא מסתבר שהוא היה במקום בו אפילו אם היה מוחה מחאתו לא הייתה נשמעת, ולכן מוטל עליו להוכיח שאכן היה במקום כזה. אילו טענתו הייתה סבירה יותר, לא היינו דורשים ממנו להביא ראיה לדבריו.
ד. עיין תוספות רי״ד לט: ד״ה מר סבר, המבאר כך את יסוד המחלוקת האם מחאה בפני שניים או בפני שלושה. אם החזקה ביסודה מבוססת על שתיקה וחוסר מחאה, הרי שדי במחאה בפני שניים כדי לקבוע שלא הייתה שתיקה ואין זו חזקה. אם החזקה מועילה מצד עצמה, משום שלאחר שלוש שנים כבר לא נדרש ממנו להחזיק בשטר, והמחאה באה כדי לפגוע ביעילותה של החזקה – הרי שיהיה צורך במחאה בפני שלושה.
ה. עיין גם ברא״ש סי׳ כ״ח.
ו. נזכיר מספר סוגיות נוספות בהן עולה האפשרות למחאה בדרכים אחרות:
מחאה בכתב – עיין תוספות לט:-מ. ד״ה מחאה: ״דתקנת חכמים היא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו, שבדבר מועט מבטלים החזקה״, לעומת דעות אחרות בתוספות ובראשונים על אתר לפיהן שטר המחאה צריך לעמוד בכל הדרישות של שטר רגיל.
סוגיית שכוני גוואי – גמרא כט: ורשב״ם שם ד״ה אנא בשכוני, שו״ע חו״מ ק״מ, יג ו׳קצות׳ שם ס״ק ח.
קול של משכנתא – רשב״ם לג. ד״ה אמר ליה, רא״ש פ״ג סי׳ יח.
ז. בשיעור הראשון (עמ׳ 15) התייחסנו ביתר הרחבה לשיטת הרמב״ם בחזקת ג׳ שנים, ויש להשוות את הדברים לכאן.
ח. ועיין שו״ת הרשב״א ח״ב סי׳ צ׳ העוסק גם הוא במקרה זה. כמו כן עיין ר״ן
גיטין לה: בדפי הרי״ף ד״ה ולא תתיחד, נימוקי יוסף
בבא בתרא כ: בשם הרא״ה, וש״ך חו״מ סי׳ קמ״ו ס״ק ד.